Interpretacja indywidualna z dnia 17 maja 2023 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, sygn. 0113-KDIPT1-1.4012.25.2023.2.WL

Stawka podatku VAT dla usług serwowania shishy w lokalu gastronomicznym.

Interpretacja indywidualna

– stanowisko nieprawidłowe

Szanowni Panie,

stwierdzam, że Pana stanowisko w sprawie oceny skutków podatkowych opisanego stanu faktycznego w podatku od towarów i usług jest nieprawidłowe.

Zakres wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej

12 stycznia 2023 r. wpłynął Pana wniosek z 12 stycznia 2023 r. o wydanie interpretacji indywidualnej, który dotyczy stawki podatku VAT dla usług serwowania shishy w lokalu gastronomicznym.

Uzupełnił go Pan - w odpowiedzi na wezwanie - pismem z 15 marca 2023 r.

Treść wniosku jest następująca:

Opis stanu faktycznego

Wnioskodawca prowadzi pozarolniczą działalność gospodarczą opodatkowaną na podstawie z art. 9a ust. 2 PITU i art. 30c ust. 1 PITU; jest czynnym podatnikiem podatku VAT według art. 15 ust. 1 VATU. Działalność gospodarcza prowadzona jest na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Wnioskodawca dokonuje sprzedaży usługi gastronomicznej polegającej na usłudze serwowaniu Shishy w lokalu gastronomicznym. Proces zakupu przez klienta usługi (dostawy usługi w punkcie gastronomicznym) przebiega w następujący sposób:

1.Do Klienta podchodzi - do stolika Shisha Master (Kelner), którzy przedstawia Usługę w postaci przykładowego zestawu lub Klient osobiście komponuje skład Shishy i dostępne dodatki na przykład cybuch w formie owoca. Wszystkie elementy shishy przechowywane są w witrynce w taki sposób, że klient ma do nich bezpośredni dostęp. Można wybrać moc melasy (tytoniu) oraz czas palenia się shishy.

2.Zaznaczyć należy, że Shisha Master posiada odpowiednie kwalifikacje i przeszkolenie w zakresie uprawnienia do serwowania shishy.

3.Następnie po wyborze przez Klienta formy podania shishy - Wnioskodawca dokonuje przygotowania usługi według preferencji Klienta.

4.Usługa jest podawana do stolika.

5.Klient nie może poprosić o wydanie usługi na wynos. Jest ona dostępna wyłącznie w lokalu.

6.Pracownicy Wnioskodawcy przyjmują płatność od klienta przy stoliku, rozliczenie następuje w oparciu o przyjęty cennik.

7.Obsługa Wnioskodawcy przy shishy występuje cały czas przez okres palenia. W trakcie SHISHA MASTER (kelner) wymienia węgle koksowe, dba o prawidłowy przebieg palenia przez cały okres palenia.

8.Sprzątanie shishy, mycie czyszczenie jest po Stronie Wnioskodawcy po zakończeniu wykonania usługi.

Podsumowując usługa serwowania Shishy polega na przygotowaniu, podaniu i pilnowaniu przez czas palenia klientowi w lokalu gastronomicznym fajki wodnej o wybranym przez gościa smaku. W punktach gastronomicznych jest obsługa kelnerska - Shisha Master, klient, po zakończonej usłudze reguluje należności za usługę serwowania bezpośrednio przy stoliku. Klient może zająć - wybrane przez siebie miejsce. W przypadku dużej ilości osób w lokalu Personel wskazuje klientowi wolne, czy też przygotowany dla niego stolik, jak ma to miejsce w restauracjach posiadających obsługę kelnerską.

Po skończonej usłudze klienci nie odnoszą shishy do wyznaczonych punktów zwrotu. Wnioskodawca podkreśla, że na każdym etapie procesu dostawy Shishy występuje obsługa kelnerska, co przejawia się tym, że pracownicy Wnioskodawcy przyjmują zamówienia przy stolikach, podają shishe klientom do stolików, również odbierają Shishe po skończonej konsumpcji. Do zadań pracowników Wnioskodawcy należy zaproponowanie klientom określonej Shishy w oparciu o indywidualne preferencje danego klienta, dyskusja o walorach smakowych określonych shish czy każdorazowe proponowanie shishy do danego zamówienia.

W konsekwencji Pracownicy Wnioskodawcy obsługują klientów w trakcie konsumpcji usługi, dopytują o wrażenia w trakcie konsumpcji, po zakończeniu konsumpcji proponują dodatkowe świadczenia.

W opisanym stanie faktycznym, przede wszystkim:

–Jest obsługa kelnerska.

–Personel Wnioskodawcy rekomenduje w rzeczywistości klientom wybór Shishy, pasujących do niej dodatków, może jednak przedstawić klientom aktualną ofertę usługi serwowania Shishy.

–Jest serwis w ścisłym znaczeniu, polegający na przyjmowaniu zamówień przy stoliku, przekazywaniu ich do baru/kuchni, przygotowanie usługi serwowania Shishy na podstawie złożonego zamówienia, układaniu i podawaniu ich klientom do stolika. Produkty przygotowywane są bowiem uprzednio i są oferowane do sprzedaży.

–Występuje pełna, ozdoba typowa dla restauracji elementów ozdobnych/dekoracyjnych.

–w lokalu są wieszaki na okrycia.

W konsekwencji powyższego w usłudze gastronomicznej występują elementy działalności restauracyjnej, na które wskazał TSUE, w sprzedaży Produktów oferowanych przez Wnioskodawcę, przesądza o ich charakterze na gruncie podatku VAT tj. o tym, że stanowią one usługę restauracyjną.

Ponadto, w uzupełnieniu wniosku wskazał Pan, że:

–Zakresem zadanego pytania objęte są świadczone przez Wnioskodawcę usługi serwowania shisy w lokalu gastronomicznym do 30 czerwca 2020 r.

–Wykonywane przez Wnioskodawcę czynności należy klasyfikować jako świadczenie usług (PKWiU 56.10) – Usługi restauracji i pozostałych placówek gastronomicznych opodatkowane stawką podatku klasyfikowane pod PKWiU 56.10.19.0.

–Wnioskodawca nie występował z wnioskiem o wydanie Wiążącej Informacji Stawkowej o której mowa w ustawie o VAT.

Pytanie

Czy, na gruncie przedstawionego stanu faktycznego, sprzedaż przez Wnioskodawcę usługi serwowania shishy w lokalu gastronomicznym jako świadczenie usług gastronomicznych opodatkowaną stawką podatku VAT 8% jest prawidłowe?

Pana stanowisko w sprawie

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Natomiast w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, ustawodawca określił, że przez „dostawę towarów”, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Z kolei pojęciem „towary”, określa się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT). W poszukiwaniu definicji legalnej pojęcia „rzeczy”, należy posłużyć się przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zm., zwany dalej „KC”), gdzie art. 45 stanowi, że „rzeczami w rozumieniu niniejszego kodeksu są tylko przedmioty materialne”.

Mając na uwadze przytoczone powyżej przepisy prawa, aby daną transakcję można było uznać za dostawę towarów na gruncie ustawy o VAT niezbędnym jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek:

1.przedmiotem danej transakcji musi być towar w rozumieniu przepisów ustawy o VAT, a więc rzecz materialna w rozumieniu KC lub wszelkie postacie energii oraz,

2.musi dojść do przeniesienia prawa do rozporządzania towarem (rzeczą) jak właściciel.

Powyższe regulacje na gruncie ustawy o VAT stanowią odzwierciedlenie regulacji wynikających z Dyrektywy 2006/112/WE (dalej: „Dyrektywa”).

Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 Dyrektywy, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium państwa członkowskiego przez podatnika działającego w takim charakterze. Z kolei art. 14 ust. 1 Dyrektywy wskazuje, że jako dostawę towarów należy rozumieć przeniesienie prawa do rozporządzania rzeczą jak właściciel.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy krajowe jak i unijne, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że sprzedaż Produktów w przedstawionym stanie faktycznym stanowi dostawę usługi gastronomicznej w rozumieniu ustawy o VAT.

Istotne znaczenie dla zdefiniowania pojęcia „dostawy towarów” dla potrzeb VAT ma również definicja „świadczenia usługi”, która również jest objęta zakresem opodatkowania VAT, o czym stanowi art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT.

Tym samym, poprzez użycie definicji negatywnej, ustawodawca zdecydował, iż jako świadczenie usług powinno się rozumieć każdą transakcję, która nie może zostać uznana za dostawę towarów (pomijając oczywiście pozostałe czynności opodatkowane VAT wymienione w art. 5 ustawy o VAT). Mając na względzie przytoczoną powyżej definicję świadczenia usług (art. 8 ust. 1 ustawy o VAT), proces analizy czy w danej sytuacji mamy do czynienia z dostawą towarów, czy świadczeniem usług - powinien wyglądać następująco:

1.W pierwszej kolejności proces ten należy zawsze rozpocząć od analizy czy dane świadczenie może zostać uznane za dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT;

2.Dopiero w sytuacji, w której dane świadczenie nie spełnia definicji dostawy towarów, wówczas należy rozważyć, czy dane świadczenie powinno zostać uznane za usługę dla celów VAT;

3.W sytuacji natomiast, w której zostanie rozstrzygnięte, że danemu świadczeniu należy przypisać atrybut dostawy towarów dla potrzeb VAT, proces analizy w tym momencie się kończy. Nie jest bowiem uzasadnione dalsze rozpatrywanie czy dane świadczenie jest usługą dla celów VAT, jako że za usługę można uznać jedynie takie świadczenie, które nie jest dostawą towarów.

W konsekwencji, w ocenie Wnioskodawcy, sprzedaż Produktów, w okolicznościach opisanych w przedstawionym stanie faktycznym, zdaniem Wnioskodawcy serwowanie usługi w postaci Shishy według zaleceń Klienta przy stoliku Klienta jest usługą gastronomiczną opodatkowaną stawką podatku VAT w wysokości 8%.

Obniżoną do 8% stawkę podatku VAT stosuje się do dostawy towarów i usług wymienionych w załączniku do rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2350), zwanego rozporządzeniem w sprawie stawek. Pod poz. 7 tego załącznika wymienione zostały usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

1)napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2%,

2)napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5%,

3)napojów, przy przygotowaniu których jest wykorzystywany napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowywanym napoju,

4)napojów bezalkoholowych gazowanych,

5)wód mineralnych,

6)innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych stawką 23%.

Przepisy o VAT nie definiują pojęcia usług związanych z wyżywieniem, dlatego należy odwołać się do regulacji prawa wspólnotowego. Zgodnie z definicją zawartą w art. 6 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 usługi restauracyjne polegają na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów bądź żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy.

Za prawidłowe należy uznać stanowisko zgodnie z którym usługa restauracyjna stanowi jedną usługę kompleksową, to i dla celów podatkowych należy traktować ją jednolicie - powinna być ona opodatkowana jedną stawką VAT - zasadniczo 8%, a w przypadku towarów wymienionych w poz. 7 załącznika do rozporządzenia jako towary wyłączone z opodatkowania preferencyjną stawką - 23% VAT.

Wnioskodawca pragnie podkreślić, że TSUE kilkukrotnie wypowiadał się w przedmiocie kryteriów, które powinny zostać wzięte pod uwagę przy kwalifikowaniu danego świadczenia dla potrzeb VAT jako dostawy towarów, bądź świadczenia usług. Stanowisko TSUE dotyczyło każdorazowo przepisów wspólnotowych regulujących zakresy pojęć „dostawa towarów” i „świadczenie usług”. Ze względu na tożsamość przepisów wspólnotowych z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy o VAT (definiującymi odpowiednio dostawę towarów i świadczenie usług), stanowisko TSUE pozostaje aktualne w procesie prowspólnotowej wykładni przepisów ustawy o VAT, do czego zobowiązane są organy podatkowe w każdym państwie członkowskim, w tym w Polsce.

Przykładowo w wyroku z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien A/S, TSUE stwierdził, że aby uznać daną transakcję za dostawę towarów lub świadczenie usług, należy uwzględnić wszystkie okoliczności zawarcia transakcji.

W powyższym zakresie Trybunał argumentował następująco:

„W tym względzie należy stwierdzić, że dostawa gotowych dań i napojów do bezpośredniej konsumpcji jest wynikiem serii usług począwszy od gotowania potraw, na obsłudze u odbiorcy skończywszy, podczas gdy infrastruktura, włącznie z salą restauracyjną wraz z dodatkowymi pomieszczeniami (szatnie, itd.), meblami i naczyniami stołowymi, jest pozostawiona do dyspozycji klienta.

W danym przypadku osoby fizyczne, których działalność zawodowa polega na wykonywaniu tych transakcji restauracyjnych będą musiały wykonać takie czynności jak nakrycie stołów, polecanie klientowi dań oraz objaśnianie dań i napojów w menu, usługiwanie przy stole i sprzątanie ze stołu po posiłku.”

Powyższą konkluzję TSUE podsumował w sposób następujący:

„Tym samym, transakcje takie (jak usługi gastronomiczne/restauracyjne - przypomnienie Wnioskodawcy) charakteryzuje zespół cech i działań, w których dostarczanie żywności jest tylko jednym składnikiem, i w których usługi stanowią zdecydowaną większość. Należy je więc traktować jako świadczenie usług w rozumieniu art. 6 ust. 1 Szóstej dyrektywy. Inaczej natomiast jest, jeśli transakcja dotyczy dań na wynos i nie towarzyszą jej usługi mające na celu poprawę konsumpcji na miejscu we właściwym otoczeniu”.

Doniosłe znaczenie w niniejszej sprawie ma również wyrok TSUE z dnia 10 marca 2011 r. (sprawy połączone C-497/09, C-499/09, C-501/09 oraz C-502/09), gdzie TSUE dostarczył kompleksowej informacji odnośnie tego, kiedy dane świadczenie powinno być traktowane jako świadczenie usługi gastronomicznej, a kiedy jako dostawa gotowych posiłków.

Trybunał w powyższym wyroku stwierdził m.in., że:

„Ustalenie, czy świadczenie złożone, jak w sprawach przed sądem krajowym, należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących”.

W dalszej części uzasadnienia TSUE dodał, że elementy charakterystyczne i dominujące powinny być badane z perspektywy konsumenta. Badać się również powinno, według kryteriów jakościowych, a nie tylko ilościowych elementy świadczenia usługi w stosunku do elementów dostawy towarów.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedstawionego w niniejszym wniosku stwierdzić należy, że sprzedaży usługi w powołanych okolicznościach, towarzyszą zaawansowane, zindywidualizowane czynności, mające na celu przygotowanie shishy do serwowania do sprzedaży (tj. uprzednie przygotowanie Produktu do formy nadającej się do sprzedaży, udostępnienie Produktu do wydania klientowi bezpośrednio przy zajmowanym stoliku).

Czynności te, w ocenie Wnioskodawcy, oraz mając na uwadze stanowisko TSUE, stanowią dominujący element całości świadczenia. W konsekwencji ich obecność prowadzi do wniosku, że w omawianym stanie faktycznym mamy do czynienia z usługą gastronomiczną.

Ocena stanowiska

Stanowisko, które przedstawił Pan we wniosku, jest nieprawidłowe.

Uzasadnienie interpretacji indywidualnej

Na wstępie wskazać należy, że ta interpretacja indywidualna dotyczy stanu prawnego mającego zastosowanie do 30 czerwca 2020 r.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm.), zwanej dalej ustawą:

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy:

Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o towarach - rozumie się przez to rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy:

Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy:

Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy:

Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zarówno jednak w treści wskazanej ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, przewidziano opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W świetle art. 41 ust. 2 ustawy (w brzmieniu obowiązującym do 31 października 2019 r.):

Dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

W myśl art. 41 ust. 2 ustawy (w brzmieniu obowiązującym od 1 listopada 2019 r.):

Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1.

Przy czym, stosownie do ww. art. 7 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw oraz art. 63 pkt 1 lit. b ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, do 30 czerwca 2020 r. był stosowany przepis art. 41 ust. 2 ustawy VAT w brzmieniu obowiązującym do 31 października 2019 r.

Zgodnie zaś z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy:

W okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż-6%,

1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%;

2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy wynosi 8%.

Na mocy art. 41 ust. 13 ustawy:

Towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę.

Z powyższych przepisów wynika, że w przypadku, gdy ani ustawa, ani przepisy wykonawcze nie przewidują dla danego świadczenia obniżonej stawki bądź zwolnienia, należy je opodatkować według 23% stawki podatku.

Stosownie do § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania stawek obniżonych (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 527 z późn. zm.):

Stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zwanej dalej „ustawą”, obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku do rozporządzenia.

W poz. 7 załącznika do ww. rozporządzenia wskazano „Usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży”:

1)napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2 %,

2)napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5 %,

3)napojów, przy przygotowaniu których jest wykorzystywany napar z kawy lub herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowanym napoju

4)napojów bezalkoholowych gazowanych,

5)wód mineralnych,

6)innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych podstawową stawką VAT.

Na mocy z art. 5a ustawy, w brzmieniu obowiązującym do 31 października 2019 r.:

Towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawieprzepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Stosownie do art. 5a, w brzmieniu obowiązującym od 1 listopada 2019 r.:

Towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacji w układzie odpowiadającym Nomenklaturze scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz.Urz. WE L 256 z 07.09.1987, str. 1, z późn. zm. - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 2, t. 2, str. 382, z późn. zm.) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są klasyfikowane według Nomenklatury scalonej (CN) lub klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują działy, pozycje, podpozycje lub kody Nomenklatury scalonej (CN) lub symbole klasyfikacji statystycznych.

Jednocześnie, na mocy art. 7 ust. 2 ustawy z 9 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1751 z późn.zm.):

W okresie od dnia 1 listopada 2019 r. do dnia 31 marca 2020 r. przepisy art. 2 pkt 15, 20, 21 i 30, art. 5a, art. 19a ust. 5 pkt 3 lit. b i c i pkt 4 lit. b tiret drugie, art. 29a ust. 15 pkt 3, art. 41 ust. 2, 2a, 12, 12c, 13 i ust. 14e pkt 3, art. 43 ust. 20, art. 83 ust. 1 pkt 1, 2, 14 i 15, art. 113 ust. 13 pkt 1 lit. b tiret pierwsze i art. 120 ust. 1 pkt 1 lit. a-d i pkt 4 ustawy zmienianej w art. 1 oraz załącznika nr 2, załącznika nr 3, z wyłączeniem poz. 72-75, załącznika nr 10, z wyłączeniem poz. 32-35, oraz załącznika nr 12 do ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się w brzmieniu dotychczasowym.

Dodatkowo na mocy art. 63 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 568 z późn. zm.), dalej „ustawa Covid-19”:

W ustawie z dnia 9 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1751 i 2200) wprowadza się następujące zmiany: w ust. 2 wyrazy „do dnia 31 marca 2020 r.” zastępuje się wyrazami „do dnia 30 czerwca 2020 r.”

Jak wynika z treści § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2018 r., poz. 2440, z późn. zm.):

Do dnia 31 grudnia 2019 r. na potrzeby podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU).

Na mocy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 marca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 556) przedłużono do dnia 30 czerwca 2020 r. stosowanie do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU).

Z opisu sprawy wynika, iż jako czynny podatnik podatku od towarów i usług, prowadzi Pan działalność gospodarczą. Dokonuje Pan sprzedaży usługi polegającej na serwowaniu Shishy w lokalu. Usługa serwowania Shishy polega na przygotowaniu, podaniu i pilnowaniu przez czas palenia klientowi w lokalu fajki wodnej o wybranym przez gościa smaku. W prowadzonych przez Pana punktach jest obsługa kelnerska - Shisha Master, klient, po zakończonej usłudze reguluje należności za usługę serwowania bezpośrednio przy stoliku. Klient może zająć - wybrane przez siebie miejsce. W przypadku dużej ilości osób w lokalu Personel wskazuje klientowi wolne miejsce, czy też przygotowany dla niego stolik, jak to ma miejsce w restauracjach posiadających obsługę kelnerską.

Po skończonej usłudze klienci nie odnoszą shishy do wyznaczonych punktów zwrotu. Na każdym etapie procesu dostawy Shishy występuje obsługa kelnerska, co przejawia się tym, że Pana pracownicy przyjmują zamówienia przy stolikach, podają shishe klientom do stolików, również odbierają Shishe po skończonej konsumpcji. Do zadań Pana pracowników należy zaproponowanie klientom określonej Shishy w oparciu o indywidualne preferencje danego klienta, dyskusja o walorach smakowych określonych shish czy każdorazowe proponowanie shishy do danego zamówienia.

W konsekwencji Pana pracownicy obsługują klientów w trakcie konsumpcji usługi, dopytują o wrażenia w trakcie konsumpcji, po zakończeniu konsumpcji proponują dodatkowe świadczenia.

Wskazać należy, iż wykonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, może być albo opodatkowana właściwą stawką podatku VAT, albo może korzystać ze zwolnienia od tego podatku.

Należy zaznaczyć, że jako odstępstwo od zasady powszechności i równości opodatkowania, zastosowanie obniżonej stawki podatku lub zwolnienia od podatku od towarów i usług możliwe jest jedynie w przypadku wykonywania czynności ściśle określonych w ustawie, oraz w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie jej upoważnienia.

Należy też mieć na uwadze, że przepisy dot. podatku VAT są przepisami zharmonizowanymi z przepisami Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (dyrektywa VAT, Dz.Urz. UE L Nr 347 s. 1 ze zm.) i stanowią jej implementację.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 dyrektywy VAT, stawki obniżone mogą być przez państwa członkowskie stosowane do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku III. W poz. 1 tego załącznika zostały wymienione m.in. środki spożywcze (łącznie z napojami, ale z wyłączeniem napojów alkoholowych) przeznaczone do spożycia przez ludzi i zwierzęta, natomiast w poz. 12a zostały wymienione usługi restauracyjne i cateringowe, z możliwością wykluczenia dostawy napojów (alkoholowych lub bezalkoholowych). Z powyższego wynika, że przepisy dyrektywy 2006/112/WE zezwalają państwom członkowskim (pozostawiając to do ich uznania) na stosowanie stawki obniżonej względem posiłków i dań zarówno gdy są one kwalifikowane jako dostawa towarów, jak i świadczenie usług (szczegółowe wskazówki w zakresie kwalifikacji czynności - w związku ze sprzedażą posiłków i dań przez placówki gastronomiczne - jako dostawa towaru lub świadczenie usług zostały zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: „TSUE”, z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 oraz w wyroku TSUE z dnia 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09).

Ustawa o podatku od towarów i usług nie definiuje pojęcia usług gastronomicznych. Posiłkując się zatem definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN przyjąć należy, że usługa gastronomiczna polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji czy innym lokalu.

Pojęcie „usług gastronomicznych” rozumiane jest wąsko. Jego zakres znaczeniowy pokrywa się z tym określonym w art. 6 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112; Dz. Urz. UE L 77 z 23.03.2011, str. 1, ze zm.) dla „usług restauracyjnych”, które zdefiniowane zostały jako świadczone w lokalu należącym do usługodawcy usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów albo też żywności i napojów stanowić ma przy tym jedynie element większej całości, w której przeważać powinny usługi.

Zauważyć zatem należy, że możliwość stosowania obniżonej stawki została przewidziana dla środków spożywczych – dań i napojów. Jeżeli zatem w okolicznościach nawet podobnych do gastronomicznych/restauracyjnych sprzedawane są towary/usługi nie będące środkiem spożywczym, daniem czy napojem to nie może być mowy o obniżonej stawce VAT.

Jak wskazano wyżej usługi gastronomiczne, zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.), to usługi polegające na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji, czy innym lokalu.

Posiłek to pożywienie (zestaw produktów) jedzone dla zaspokojenia głodu. Natomiast napój to płyn przeznaczony do picia.

Shisha z kolei to rodzaj fajki wodnej, a jej palenie jest dostarczaniem do płuc pary z domieszką dymu tytoniowego. Osoby palące fajki wodne wdychają substancje toksyczne wydzielane w trakcie palenia tytoniu (często aromatyzowanego) i węgla używanego do podgrzewania tytoniu, a także wtórny dym tytoniowy.

Tym samym „konsumpcji”, która ma miejsce w wyniku palenia shishy, nie można uznać za tożsamą, a nawet podobną do konsumpcji posiłku czy napoju. Inny jest zarówno sposób konsumpcji, przedmiot konsumpcji, jak i jej cel.

Shisha to produkt, którego konsumpcja polega na paleniu. Natomiast palenie, w analizowanym przypadku, należy rozumieć jako wdychanie dymu (lub/i pary wodnej). Konsumpcja żywności i napojów ma zasadniczo inny cel, którym jest zaspokojenie głodu lub pragnienia, a zatem podstawowych potrzeb życiowych człowieka. Celem konsumpcji żywności jest zasadniczo odżywienie organizmu ludzkiego. Takiego celu z pewnością nie można dostrzec w konsumpcji, która ma miejsce w przypadku palenia fajki wodnej (shishy). W tym przypadku celem „konsumpcji” jest rozrywka, wspólne spędzenie czasu z innymi osobami czy zrelaksowanie się.

Fakt, że usługa jest realizowana w lokalu wyposażonym w stoliki i inne elementy charakterystyczne dla obiektów restauracyjnych, a także fakt, że omawianej usłudze towarzyszą usługi kelnerskie, nie stanowią przesłanek aby uznać ją za usługę gastronomiczną. Czynności wykonywane przez personel, pomimo że są w swym charakterze podobne do tych, które mają miejsce w placówkach gastronomicznych, nie służą jednak serwowaniu jedzenia (żywności) czy napojów.

Zatem oceniając stanowisko Wnioskodawcy, że zindywidualizowane czynności, które mają na celu przygotowanie shishy do serwowania do sprzedaży (tj. uprzednie przygotowanie Produktu do formy nadającej się do sprzedaży, udostępnienie Produktu do wydania klientowi bezpośrednio przy zajmowanym stoliku) stanowią dominujący element całości świadczenia powodujący uznanie świadczenia tej usługi za usługę gastronomiczną, należy uznać za nieprawidłowe.

Zdaniem Organu nie znajduje więc uzasadnienia przyjęcie, iż serwowanie klientom shishy przy udziale Shisha Masterów jest równoznaczne z dostarczaniem wyżywienia/posiłków/napojów. Brak jest podstaw do uznania, że shisha czyli para z domieszką dymu tytoniowego jest posiłkiem bądź napojem. Zatem serwowanie shishy nie stanowi usług polegających na dostarczaniu/przygotowywaniu żywności/posiłków, napojów.

Odnosząc się natomiast do wskazanej przez Wnioskodawcę klasyfikacji PKWiU 56, która powołana jest także w ww. przepisach dot. podatku VAT należy stwierdzić, że usługa najpierw musi być usługą związaną z wyżywieniem aby można było oceniać jakie usługi związane z wyżywieniem z obniżonej stawki korzystają. Jeśli natomiast w ogóle nie mamy do czynienia z żywnością, przepis o obniżonej stawce nie może mieć zastosowania.

W związku z powyższym, w okolicznościach tej sprawy, stawka 8% podatku VAT nie ma zastosowania w odniesieniu do świadczonych przez Pana usług serwowania shishy.

Dodatkowe informacje

Informacja o zakresie rozstrzygnięcia

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego, który Pan przedstawił i stanu prawnego, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia.

Pouczenie o funkcji ochronnej interpretacji

–Funkcję ochronną interpretacji indywidualnych określają przepisy art. 14k-14nb ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 ze zm.). Interpretacja będzie mogła pełnić funkcję ochronną, jeśli Pana sytuacja będzie zgodna (tożsama) z opisem stanu faktycznego i zastosuje się Pan do interpretacji.

–Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n Ordynacji podatkowej nie stosuje się, jeśli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej jest elementem czynności, które są przedmiotem decyzji wydanej:

1)z zastosowaniem art. 119a;

2)w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług;

3)z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści.

–Zgodnie z art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych.

Pouczenie o prawie do wniesienia skargi na interpretację

Ma Pan prawo do zaskarżenia tej interpretacji indywidualnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zasady zaskarżania interpretacji indywidualnych reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259 ze zm. dalej jako „PPSA”.

Skargę do Sądu wnosi się za pośrednictwem Dyrektora KIS (art. 54 § 1 PPSA). Skargę należy wnieść w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia interpretacji indywidualnej (art. 53 § 1 PPSA):

–w formie papierowej, w dwóch egzemplarzach (oryginał i odpis) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała (art. 47 § 1 PPSA), albo

–w formie dokumentu elektronicznego, w jednym egzemplarzu (bez odpisu), na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 47 § 3 i art. 54 § 1a PPSA).

Skarga na interpretację indywidualną może opierać się wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a PPSA).

Podstawa prawna dla wydania interpretacji

Podstawą prawną dla wydania tej interpretacji jest art. 13 § 2a oraz art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2651 ze zm.).