Decyzja w sprawie interpretacji prawa podatkowego z dnia 08.01.2008, sygn. 1401/PH-II/4407/14-51/07/MZ/PV-II, Izba Skarbowa w Warszawie, sygn. 1401/PH-II/4407/14-51/07/MZ/PV-II

Przy tak przedstawionym stanie faktycznym Spółka wniosła o potwierdzenie, że od 01.05.2004r. przysługiwało jej i nadal przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwoty podatku naliczonego z tytułu importu usług telekomunikacyjnych, za które zapłata dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium kraju lub w kraju wymienionym w załączniku nr 5 do ustawy o podatku VAT.

D E C Y Z J A

Na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 i art. 207 § 1 w związku z art. 239 oraz art. 14b § 5 pkt 1 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), po rozpatrzeniu zażalenia z dnia 27.08.2007r. P. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, na postanowienie Naczelnika Drugiego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z dnia 02.08.2007r. nr 1472/RPP1/443-284/07/MAK w sprawie udzielenia pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów prawa podatkowego, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie

p o s t a n a w i a

odmówić zmiany albo uchylenia w/w postanowienia organu pierwszej instancji.

UZASADNIENIE

Pismem z dnia 28.06.2007r. Strona wystąpiła w trybie art. 14a § 1 ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) z wnioskiem o udzielenie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego w indywidualnej sprawie, w której nie toczy się postępowanie podatkowe, kontrola podatkowa albo postępowanie przed sądem administracyjnym. Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego sprawy wynika, iż podstawową działalnością Spółki jest świadczenie usług telekomunikacyjnych. W ramach tej działalności Spółka obciążana jest przez zagranicznych operatorów telekomunikacyjnych z tytułu tzw. usług roamingu międzynarodowego (połączeń telekomunikacyjnych odbieranych lub inicjowanych przez abonentów Spółki poza granicami Polski). Nabycie tych usług wiąże się po stronie Spółki z obowiązkiem rozliczenia podatku VAT z tytułu importu usług. Wśród zagranicznych operatorów obciążających Spółę z tytułu usług roamingu międzynarodowego są również podmioty z siedzibą lub miejscem zarządu w krajach wymienionych w załączniku nr 5 do ustawy o podatku VAT. Przy tak przedstawionym stanie faktycznym Spółka wniosła o potwierdzenie, że od 01.05.2004r. przysługiwało jej i nadal przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwoty podatku naliczonego z tytułu importu usług telekomunikacyjnych, za które zapłata dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium kraju lub w kraju wymienionym w załączniku nr 5 do ustawy o podatku VAT.

Zdaniem Spółki za prawidłowością jej stanowiska przemawia przede wszystkim okoliczność, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku VAT został wprowadzony z dniem 01.05.2004r. niezgodne z obowiązującym ówcześnie art. 17(6) VI Dyrektywy, a obecnie przepis ten narusza art. 176 Dyrektywy 112/2006/WE. Zgodnie z powołanym przepisem art. 17(6) VI Dyrektywy, którego analogią jest art. 176 Dyrektywy 2006/112/WE, wobec nie zaimplementowania do dnia dzisiejszego przez Radę jednolitego dla wszystkich Państw Członkowskich katalogu wydatków, co do których nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego, Państwa Członkowskie mogą jedynie zachować wyłączenia w prawie do odliczenia podatku naliczonego przewidziane w ich prawie krajowym w momencie wejścia w życie VI Dyrektywy, co w odniesieniu do Polski oznacza z momentem przystąpienia do UE. Powyższa klauzula stałości była tematem wielu orzeczeń ETS, z których zdaniem Strony, na uwagę zasługuje orzeczenie w sprawie C-305/97 Royscot Leasing Ltd, Royscot Industrial Leasing Ltd, Allied Domecq plc and T.C. Harńson Group Ltd v Commissioners of Customs Excise, w którym stwierdzono, iż wyłączenia, które Państwa Członkowskie mogą zachować na mocy przepisu art. 17(6) VI Dyrektywy, są legalne na mocy II Dyrektywy, która poprzedzała VI. II Dyrektywa (67/228/EEC), pozwalała zaś, aby pewne towary i usługi, w szczególności mogące być wykorzystane całkowicie lub częściowo do celów prywatnych, mogły być wyłączone z systemu odliczania VAT. Przy czym Strona wskazuje, że przepis II Dyrektywy zezwalający na wyłączenie pewnych rodzajów towarów i usług z systemu odliczania podatku VAT odnosi się do wyłącznie do określonych rodzajowo przez państwa członkowski towarów i usług, które mogą być nabywane przez podatników w związku z wykonywaniem przez nich czynności opodatkowanych VAT. W konsekwencji przepis ten nie zezwala państwom na wyłącznie z systemu odliczeń VAT ogólnego katalogu usług, tylko z tego powodu, że zapłata należności za te usługi dokonywana jest na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub miejsce zarządu na terytorium tzw. rajów podatkowych. Zdaniem Spółki po dniu akcesji Polski do Unii Europejskiej nie mogła mieć miejsca sytuacja, że zakres wyłączeń prawa do odliczenia podatku naliczonego wykraczał poza ramy nakreślone w II Dyrektywie (choć akt ten nigdy w Polsce formalnie nie obowiązywał). Określone w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku VAT wyłączenie w zakresie prawa do odliczenia podatku naliczonego VAT nie spełniają powyższego kryterium w efekcie czego, w opinii Spółki, naruszają klauzulę stałości. Na poparcie powyższego Strona powołuje stanowisko ETS przedstawione w sprawie C-434/03 Charles oraz w sprawie C-184/04 Uudenkaupungin kaupunki. Zgodnie zaś z wyrokiem ETS w sprawie C-97/90 Lennertz oraz w sprawie 103/88 Fratelli Constanzo v. Commune di Milano władze skarbowe nie mogą opierać się na niekorzyść podatnika na przepisie stanowiącym odstępstwo od systemu dyrektywy. Jak dalej argumentuje Strona, przepis art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku VAT mógłby być stosowany przez jedynie w sytuacji, gdyby stanowił środek specjalny, o którym mowa w art. 27 ust. 1 VI Dyrektywy Rady a obecnie art. 395 ust. 1 Dyrektywy Rady nr 2006/112/WE, wprowadzony zgodnie z obowiązującą w tym zakresie procedurą. W przypadku braku dochowania tej procedury, środek specjalny nie jest prawnie skuteczny, co potwierdza m. in. wyrok ETS w sprawie C-62/93 BP Soupergaz. Zdaniem Strony zakaz odliczenia podatku naliczonego przewidziany w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku VAT należy kwalifikować jako środek specjalny, niemniej jednak ze względu na nie dochowanie przez Polskę procedury wymaganej przez obowiązujący w momencie wejścia w życie ustawy o VAT z 11.03.2004r. przepis art. 27 VI Dyrektywy, środek ten nie jest prawnie skuteczny. Procedura taka nie została też przeprowadzona do dnia dzisiejszego. Zakaz odliczenia podatku naliczonego w przypadku importu usług, za które należność przekazywana jest podmiotom z tzw. rajów podatkowych (wymienionych w załączniku nr 5 do ustawy) nie jest zatem prawnie skuteczny (tak m. in. R. Namysłowski, Nowelizacja ustawy o podatku od towarów i usług - eliminacja niezgodności. Monitor Podatkowy z dnia 23.06.2005).